来源：IPRdaily中文网

作者：张建鹏   北京连和连知识产权代理有限公司

笔者近日读到高全龙老师针对东方IC诉百度侵犯图片版权案件（点击文字可直接查看）文章的分析思考，大受裨益。但笔者认为高老师在文章中的个别观点有商榷之处，因此以求教的心态写出该文，以期得到高老师及知识产权业内同仁的教诲，提升个人认知水平，并期望有益于知识产权的健康发展。

面对以百度和东方IC为代表的越来越多的著作权纷争，高老师提出来一个倡议“建议在《著作权法》等相关法律中参照商标、专利的标注进行强制性规定，以更好的将著作权权利进行公示，避免非故意侵权”。相信这不仅仅是高老师，而且也是很多人的正义呼声，但笔者认为，很遗憾，这个建议虽然代表了很多人的心声，但不可能实施——因为我国是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（通常简称《伯尔尼公约》）的成员国，我国的著作权法的修订不能与《伯尔尼公约》的宗旨相违背。

要明确这一点，首先需要对国际条约和国内法律的关系和优先级别有一定认知，即国际条约＞我国法律（不包括宪法）＞国际惯例。

首先，虽然我国宪法并没有直接明确我国宪法和法律与我国所参加的国际条约的优先级别关系，但我国宪法在第三章“国家机构”之第一节“全国人民代表大会”中第67条规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……（十五）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除……”，该章第二节“中华人民共和国主席”之第81条规定“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动……批准和废除同外国缔结的条约和重要协定” 。即，我国所参加的国际条约，例如涉及著作权保护的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（通常简称《伯尔尼公约》）是经过作为我国最高权力机关全国人民代表大会的常设机关人大常委会的认可，并经作为我国国家元首的国家主席批准生效的，本身就是我国国家背书的具有“具有绝对效力的法源”。

明白了这一点，则不难理解我国《民法通则》第142条的规定“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。 而且，实际上为了能够顺利得到《伯尔尼公约》的各成员国认可，顺利成为《伯尔尼公约》的成员国，中国甚至在1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了根据公约内容对我国《著作权法》进行的修改，从而能够于1992年10月15日被同意接纳为该公约组织的新成员国。而且，今后中国对《著作权法》所做出的任何修改也是不能和该公约存在实质性抵触和违背的，举个例子，《伯尔尼公约》规定对于一般文学艺术作品而言，公约给予的保护期为作者有生之年及其死后五十年，那么我国必须至少满足这个“五十年”的保护期限，可以将其延迟至“六十年”，却不能缩短为“四十年”。

类似地，关于著作权的生效要件，我国著作权法同样必须满足公约的要求。公约第3条规定“第一、根据本公约，a）为本联盟任何一成员国公民的作者，其作品无论是否发表，应受到保护”，举轻以明重，如果著作权的生效连发表与否都不需要，当然更不需要注册才能生效；而且，公约第5条进一步规定了“……二、享受和行使这类权利不需履行任何手续，也不管作品起源国是否存在有关保护的规定”。

有的对法律不太了解的读者可能看到这里“爱国之情”油然而生，“这不是新时代的《南京条约》吗，这不是干涉中国内政吗”，且慢激动，听我道来。这样的规定属于国际惯例，是国际社会的共识，不独中国一家，以日本为例，日本国宪法第98条“最高法规性，遵守条约及国际法规”直接规定了“① 本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。② 日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之”。

而且，这类公约本身就是以国际多边公益为宗旨，是“自愿”加入的，加入的好处是公约的其他参加国也会按照公约规定给予中国人以国民待遇，但正如同在一国之内公民的权利与义务是相一致的，作为该公约的缔约国，在该国际公约的内部同样也是遵循权利义务相一致的原则。即，中国必须给予其他国家的公民以同等的待遇。举个例子，假设中国国民李先生画了一幅充满中东色彩的油画《马格里布之春》，当他在同样作为《伯尔尼公约》成员国的阿尔及利亚旅游时发现该国正在热卖以该幅油画为图样的地毯，他可以向阿尔及利亚当地政府举报或者向当地法院提起诉讼，此前他无需向阿尔及利亚当局进行任何注册，因为阿尔及利亚同样为了符合《伯尔尼公约》要求的“自动保护原则”早已对其著作权法进行了修改，其国内著作权的获得同样无需发表即可授权。如果中国不参加《伯尔尼公约》，则意味着在该假设案例中，如果中国与阿尔及利亚没有双边或者其他共同参加的多边条约组织，则李先生的权利很可能在阿尔及利亚得不到任何保障，法院也甚至可能都不予立案。也就是说，乍看之下著作权无需注册即可获得会引发例如高老师案例中的百度公司的烦恼，但另一方面它实际上大大扩大了中国著作权人的维权空间，在伯尔尼公约的176个成员国（截至2018年6月2日阿富汗加入时）中都可以得到权利保障。

如果中国单方面规定在中国国内获得著作权的前提是进行注册有什么后果呢？笔者认为这势必导致外交风波，甚至引发其他《伯尔尼公约》成员国的制裁措施，这是因为：首先，常驻我国的外国人就有百万级别，此外还有大量外国企事业也在中国有业务，他们将成为该政策的直接受影响者，势必引发其本身直接对我国的不满和抗议；而且，这样做意味着当中国的李先生无需任何注册即可在阿尔及利亚获得著作权保护的同时，阿尔及利亚的阿卜杜拉先生却因为没有在中国注册不能得到维权，两国国民的双方权利义务并不对等，招致阿政府的反制和对立；另外，该公约要求实际上规定的是最低限度的保护范围，公约第19条规定“本公约的规定不妨碍要求本联盟某一成员国法律可能提供的更广泛的保护”，中国如果真的采用著作权的强制注册生效制度则意味着突破了公约底线，甚至有可能被逐出公约组织。如果中国政府仅仅规定中国国籍者的著作权注册才能生效，由于是单方面加重了本国国民的负担，虽然违背公约精神，但外国政府想必是乐见其成的，但这毫无疑问将我国公民在本土与外国公民或者法人发生著作权争议时处于不利地位，我国政府也绝不会这么做。

因此，综上，中国现在已经高度融入世界，很多法条的修改需要综合权衡，例如著作权的注册生效制度，除非伯尔尼公约本身在各成员国的要求下做出这样的修改，我国才可能依据于公约要求对著作权法进行相应的修改。实际上由于这样的修改会明显加重作者们的负担，也很难会有成员国提出这种议案，更不要说通过这种议案。因此，我国不可能做出这方面的修改。

另外，笔者发现有一种论调“中国专利法/著作权法/商标法就是抄袭外国”的论调，笔者一并在此释疑。

如上所述，各国在参加国际公约组织时都需要对本国相关法律进行调整，我们仅以巴黎公约和中国相关法律规定的一部分列表如下：

如果读者有兴趣，可以进一步对比中国著作权法与《伯尔尼公约》 的内容，或者日德等国的专利法与巴黎公约的内容，以进一步理解各国为了达成世界性的合作而不得不“让渡部分主权”，为了配合国际条约而针对国内法条的适应性修改这一举动。

另外，高老师指出：

“勒索式”维权与正常维权的区别在于是否采取了合理合法的维权方式和手段，例如，行为人知道他人的犯罪事实，向司法机关告发是合法的，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的，就是违法的。

 “‘勒索式’维权”从措辞上看属于不正当行为，从权利方的角度而言，维权要遵循合理合法的原则，不能过份或过度维权；从被控侵权方的角度而言，要尊重他人的合法权益，不能随意侵犯，对于他人的恶意诉讼和过度维权，应拿起法律武器维护自身的权益。

对此，笔者认为高老师对于“勒索式”维权和正常维权的区分标准存在异议，并希望借助2012年司法考试卷二的一道题目进行阐述观点：

下列哪种行为构成敲诈勒索罪？（）

A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

C．甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物

D．甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

答案是B，一般的解释如下：

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人，使用威胁或者要挟的方法勒索公私财物的行为。本罪在威胁的内容上，可以是暴力、揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利行使等。A项中的“威胁”，并不是刑法意义上的威胁，由于其目的带有维护自身权益的正当性，所以其索要精神损失费的行为是一个民事行为。C选项与A选项类似，捡拾到他人财物向他人索要报酬的行为，虽然不符合社会道德规范，但是也不违反法律的禁止性规定，不为罪。故A、C项均不构成敲诈勒索罪，都不选。选项D中，乙向甲写下欠条是主动的，并不是甲将其暴打一顿的结果，不具有威胁的内容，故也不构成敲诈勒索罪，不应选。选项B既有非法占有的目的，又有实质的威胁内容，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。故应选B。

尤其值得注意的是选项A和B，它们提示了我国司法实践的倾向：以“威胁”手段维护正当利益通常并不被视为敲诈勒索，而以“威胁”手段谋求不正当利益则会被视为敲诈勒索。根据该题目传达出来的精神，笔者认为对于维护自身著作权的东方 IC，由于维护的利益本身是正当的，与“是否采取了合理合法的维权方式和手段”无关，即使存在“以向司法机关告发进行威胁索取财物的”也并不违法，而至于其诉求能不能得到法庭认可，则是另一回事了。因此，百度对东方IC扣的这顶“勒索”帽子并不合适。

而且，对于本案而言，百度认为东方IC“东方IC方面从未通过正规的投诉途径来反映诉求，而是通过法律诉讼谋求高额赔偿”，实际上我国《信息网络传播权保护条例》第14条规定“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”。即，我国目前现行法律法规的确并没有要求著作权人在维权时必须向网络服务提供商发出书面通知进行协商等步骤，百度的这一说法难以得到法庭认可。

但我国《信息网络传播权保护条例》为了平和网络的快速发展和权利人的正当利益，就“避风塘原则”和“红旗原则”的适用做了比较详细的规定，例如在第21条规定“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽”，其22条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”，第23条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。考虑到百度作为网络服务提供者难以有动机亲自去做涉嫌侵权的图片做出实质性修改，另外，虽然东方IC没有发出诉前通知，但提起对百度的诉讼本身可以说是一种比较特殊的“通知”方式，如果百度在接到法院应诉通知书后立即核实侵权状况并及时采取措施，那么就应当酌情减轻处罚。

因此综上，申请人认为，要求著作权人全面登记注册才能获得著作权是不现实的，著作权维权过程中不论其诉讼请求如何，都不应当被轻易认定是“敲诈勒索”，而作为网络服务提供商，也应该加强知识产权意识，当获知有可能侵权的情况下第一时间进行核对，及时避免对权利人造成更大损失，同时也避免自己的赔偿责任和应诉负担。